中伦观点 | 浅议我国司法实践中对合作开发房地产合同性质的认定问题

——兼论《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条至二十七条

引言

私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由……是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心地位。[1]

——[德]海因·克茨

一、近年来我国司法实践中对合作开发房地产合同性质的认定问题

(一)近年来我国司法实践中的合作开发房地产合同纠纷

由于我国特殊的土地政策及对房地产开发行业参与主体的资质管理，加上房地产行业自身特点上对开发主体资金实力的较高要求。因此，在实践中合作开发房地产模式较为常见。通常，持有土地使用权的一方如果自身缺乏开发资金，则会选择与具有相应资金实力或融资渠道的一方或多方以合作形式进行开发。合作成果的分配，作为合作内容的重要部分，通常会体现为将作为开发成果的房地产项目进行分割或将销售利润进行分配，亦或直接按照固定金额或比例由合作一方向其他合作方支付金钱。

合作开发房地产，由于开发周期相对较长，对工程建设及开发成果的经营管理、资金的持续供应等方面有较高要求，同时又依赖政府部门和相关政策的支持，在开发、建设和销售的各个阶段，难免在合作主体之间发生争议纠纷。笔者通过中国裁判文书网、无讼网等公开途径进行调研，发现仅在2016年-2017年间由最高人民法院和地方高级人民法院作出判决或裁定的司法审判案例中涉及合作开发房地产合同纠纷的案例即逾数十件。可见，目前合作开发房地产合同纠纷案件的司法审判活动，在我国司法实践中占据显著的地位，值得我们关注和研究。

在我国司法审判活动中，审理合作开发房地产合同纠纷时，法院往往首先会对诉争合同[2]的性质进行判断。而此时通常所依据的法律文件则是最高人民法院于2005年6月18日公布并于同年8月1日起施行的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）（以下简称 “《司法解释》”）。

《司法解释》第十四条，是对合作开发房地产合同的界定以及其法律要件的一般性规定。该条规定，“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”该条文中明确了“共同出资”是合作开发房地产的前提，“共享利润、共担风险”是构成合作开发房地产合同的法律要件。在司法实践中，如果法院认为当事人之间的合作开发房地产合同不满足上述条文中的“共享利润、共担风险”的要件，则往往会否定合作开发房地产合同的性质。 

(二)《司法解释》中对合作开发房地产合同性质的认定

结合我国司法实践中的相关司法审判案例，法院若认定当事人之间签订的合作开发房地产合同不具备《司法解释》第十四条中的“共享利润、共担风险”要件，通常会适用《司法解释》第二十四至二十七条的规定，对合同性质进行重新认定。该等条文内容可以归纳为以下几种情形：

（1）

约定提供土地使用权当事人不承担经营风险、只收取固定利益，该合同应当被认定为是土地使用权转让合同[3]； 

（2）

约定提供资金的当事人不承担经营风险、只收取固定利益的情形下，若固定利益的形式体现为：

①  固定数量房屋的分配的，该合同应当被认定为是房屋买卖合同[4]；

②  固定数额的货币的，应当被认定为是借款合同[5]；

③  以租赁或者其他形式使用房屋的权利的，应当被认定为是房屋租赁合同[6]。

综上，根据《司法解释》的规定，对合作开发房地产合同的性质认定以是否存在“不承担经营风险、只收取固定利益”的情形作为标准。

二、司法实践中适用《司法解释》第二十四条至二十七条带来的问题

(一)对“经营风险”、“固定利益”的界定模糊、标准不一致

根据《司法解释》规定，“不承担经营风险、只收取固定利益”是认定合作开发房地产合同性质时所采用的标准。而对何为 “经营风险”、何为 “固定利益”，《司法解释》并未作出具体的界定。在司法实践中，各地法院对此的判断标准并不一致。

例如，在合作开发房地产合同中提供土地使用权一方获得固定数额的金钱或固定面积房屋的情形，最高人民法院（2016）最高法民再96号[7]判决书中，法院由于认定该情形符合《司法解释》第二十四条规定，从而将合同性质认定为土地使用权转让合同。而陕西省高级人民法院在（2016）陕民终314号判决书中却作出了不同的判断。在该判决书中，尽管法院查明的事实为，《合作开发协议》约定提供资金一方以向提供土地使用权一方支付固定数额的金钱，并提供固定面积的房屋为利益分配方式，法院却并未适用《司法解释》第二十四条认定《合作开发协议》为土地使用权转让合同，而是认定为合作开发房地产合同。法院的理由为，当事人约定了提供土地使用权一方在建设施工过程中需要对合作方债务承担连带责任。但是就此点而言，在以往的其他司法案例当中，以固定数额分配利益的合同一方当事人仅以自身需要对外承担项目责任而主张合同约定构成“共担风险”的，法院曾对此作出否定性意见的裁决。[8]

再例如，对合作开发房地产合同中提供资金一方向提供土地使用权一方予以“保底收益”的情形，广东省高级人民法院在2017年1月25日作出的（2015）粤高法民一初字第1号判决书中认为，由于在合同中约定提供资金一方无论项目容积率和建成项目物业总面积是否变化，均需要向提供土地使用权一方交付不少于固定建筑面积的物业，因此认定提供土地使用权一方不承担经营风险，只收取固定利益进而判断该合同性质为土地使用权转让合同。然而较早的时候，最高人民法院于2012年9月29日作出的（2012）民申字第1120号民事裁定书中，尽管存在诉争《合作合同》及补充协议中约定提供资金一方按照单位面积固定数额向提供土地使用权一方支付金钱，并若销售均价超过一定数额，则超过部分作为提供土地使用权一方的收益等约定，从而使该案例显然亦属于提供土地使用权一方收取“保底收益”的情形下，法院却认为双方并未约定提供土地使用权一方不承担经营风险，从而认定不符合《司法解释》第二十四条的规定。

由此可见，《司法解释》以及后续的司法实践中，由于未形成对“经营风险”及“固定利益”的明确界定，因此目前在各级法院的司法审判活动中仍无法避免存在界定模糊、标准不一致等问题，进而在司法审判活动中形成司法自由裁量权的“灰色地带”，给当事人通过诉讼维护自身权益带来一定的不确定性。

(二)  将合作开发房地产合同所包含的多种法律关系“人为”进行简化

一般而言，房地产开发包括从投资到办理规划许可等前期工作，再到建设施工、竣工销售等不同阶段的多个方面。因此，实践中合作开发房地产合同的各方当事人在合同中约定的合作内容往往较为复杂，而不会仅限于约定提供资金和提供土地使用权的投资和开发成果收益的分配。一份合作开发房地产合同通常还会包括开发手续的履行、项目主体的成立及经营管理、项目建设施工的监督管理、开发成果的销售等，另外还有可能包括开发项目建成后的经营、开发项目的冠名等其他约定。

因此显而易见的是，一份合作开发房地产合同往往并不是针对某种特定法律关系的约定，而是通常包含多种法律关系。合作行为自身在大多数情况下即为多种法律关系的集束，每一个法律关系当中合作各方当事人均应行使相应权利、履行相应义务。若将该合同单一地解释为某种特定性质的合同，比如土地使用权转让合同、借款合同、房屋买卖合同亦或是房屋租赁合同，则所包含的法律关系亦会被“人为”简化，各方当事人的权利义务也会与现实中复杂的法律关系“脱节”。例如，当合作开发房地产合同被法院认定为是土地使用权转让合同/借款合同/房屋买卖合同/房屋租赁合同时，只要合作各方当事人履行了土地使用权转让和支付对价/借款和还款/房屋过户和支付对价/房屋交付和租金支付，法院即可能认定合作各方当事人完成了各自的义务或者主要义务。以至于在该合作开发房地产合同中约定的其他义务的履行情况，无论该等义务的履行是否会直接关系到当事人之间合作目的的实现，亦不会被作为是否已履行主要合同义务的判断依据。

司法实践中亦出现过如下案例。在提供资金一方无力向提供土地使用权一方支付投资回报余款、也无力继续进行开发建设的情况下，针对提供土地使用权一方解除合同的诉讼请求，法院却以该合作开发合同实际上是土地使用权转让合同，提供土地使用权一方的合同目的是“获得土地转让款”，进而以提供资金一方已经履行了过半数的款项支付而不认为构成根本违约，从而不支持合同解除，判决继续履行[9]。而如此判决的一个十分明显的后果是，双方当事人合作开发的初衷将无法达成，房地产开发项目也会被长期搁置，变成“烂尾楼”。这无疑会给交易安全乃至社会稳定带来重大的隐患。换言之，司法审判活动并未有效地解决争议，亦未对处理现实中的问题提供适当的法律救济途径。

此外，司法解释中对合作开发房地产合同的界定，亦可能与房地产开发参与主体的通常理解存在一定的出入。合作开发房地产合同中提供土地使用权一方或者提供资金一方在完成投资行为后，不愿意过多地参与后续项目的开发建设与销售或者承担更大的投资风险，而选择获得相对固定的投资回报，是一种符合商业逻辑的，且现实中十分常见的情形。合作行为本身通常包括多方面内容，不应仅根据其投资风险和投资回报的分配方式来判断其性质。因此，司法实践中仅根据该等当事人“不承担经营风险，只收取固定利益”而将合作开发房地产合同认定为其他合同，既可能不符合双方当事人的真实意思，又可能会导致商业活动的当事人无意中承受巨大的法律风险，进而影响交易的稳定性。

《司法解释》在近年来的司法审判活动中频繁得到适用，尤其是在审理合作开发房地产合同纠纷的时候，对合同性质进行认定成为“必经程序”。而在“经营风险”和“固定利益”的概念未得到合理界定，尚未形成认定合同性质的统一标准的现状下，在实践中仍有可能出现不合理的司法判决或裁定。而且，在当事人的合同约定不具备社会危害性的情况下，通过司法手段干预当事人的意思自治，也不符合当前我国司法实践中的政策导向。[10]鉴于《司法解释》出台已逾12年，与当今的交易习惯或商业环境难免存在不相符合的情况，笔者谨慎地建议，应对《司法解释》进行必要的修订。《司法解释》不应简单将“不承担经营风险、只收取固定利益”作为判断一切合作开发房地产合同性质的唯一标准，而是应根据合作开发房地产合同中合作各方就具体权利义务的约定判断所包含的每一种法律关系，区别对待不同情形，以达到尊重商业活动中的意思自治原则，谋求司法审判活动和当事人契约自由之间的平衡和互补关系。

三、实务中的建议

鉴于《司法解释》施行以来在合作开发房地产合同纠纷中产生了重大影响，且考虑到未来一段时间内《司法解释》将可能在司法实践中继续得到适用，本文试图基于对司法案例的研究，对实务中的合作开发房地产合同条款设计以及交易结构的安排提出如下几点建议，以供合作开发房地产交易各方当事人参考，以减少未来的意外且不必要的法律风险。

特别需要说明的是，实践中无法排除存在尽管采用合作开发房地产的形式，当事人的真实意思却为土地使用权转让/房屋买卖/借款/房屋租赁的情形。该等情形不在本文所讨论的范围之内。

第一、合作各方在约定投资回报时，应尽量避免采用固定数额的形式

我们建议，在约定合作各方（包括提供土地使用权或提供资金方）的投资回报时，尽量避免采用固定数额的形式。包括约定固定单价和面积或数量、或约定可获得的收益为随时可折价换算成固定数额货币等形式。该等与项目开发成果“脱节”的约定，由于可能会被法院认为不符合“共享利润、共担风险”[11]，在发生纠纷的时候可能会被对方利用，进而提出对合同性质的异议，进而最终有可能会被法院根据《司法解释》相应条款将合同性质进行改变，使得合同的最初设想与审判结果大相径庭，可能给当事人的权益带来重大风险。相比之下，若将投资回报与项目开发成果相关联，例如根据投资比例分配项目的销售利润等，将会在一定程度上避免合同约定被认定为属于“只收取固定利益”的情形。值得关注的是，司法审判活动中也出现过尽管合作一方的投资回报的一部分是固定利益（亦即保底收益），但由于另外一部分是与项目开发成果带来的利益相关联（按投资比例分配）的，进而不被认定为“不承担经营风险，只收取固定利益”的案例。[12]

需要提示的是，法院在判断是否适用《司法解释》规定将合作开发房地产合同认定为其他性质的合同时，并不会仅根据合同约定内容进行形式审查。在司法实践中也出现过，虽然合同中并未约定土地使用权转让，法院仍根据合同中约定由提供资金一方以受让提供土地一方全部股权的方式分配收益的内容，认定为“（通过）股权变更的方式达到土地使用权转让的实际效果”，从而适用《司法解释》第二十四条认定为是土地使用权转让合同的案例。[13]

第二、合作各方应尽量参与房地产开发项目的过程中

如上文所述，合作开发房地产通常包括融资、开发、建设、销售、物业管理等诸多环节。因此，除非合作各方的真实意思即为土地使用权及/或房屋与金钱投资的互换而非真正的“合作”，否则合同不应仅包括投资和收益分配的内容。为了避免合作开发房地产合同被法院根据《司法解释》规定认定为其他性质的合同，我们建议，在合同中起草有关合作内容条款时，各方权利义务不应仅包含投资和收益的分配、避免在形式上显得过于简单。合作各方应尽量参与到项目的开发、建设或销售环节，亦或是通过对项目过程进行监督管理的方式间接参与。另外，合同文本中尽量避免使用任一合作方“不承担项目开发销售的任何风险”、“支付/收取土地转让款/房款/租金/利息”等形式上与“合作开发”的合同性质不相符的表述。

第三、房地产合作开发各方主体应积极探索可行的多种合作形式

相比于合作开发房地产各方通过合同方式安排各方权利义务的形式，如通过成立特定主体进行房地产合作开发，由于合作各方通过出资等方式加入到开发主体中，可能会在司法实践中被认为更好地体现了“合作”的本质。在我国司法实践中，合作开发房地产合同中的合作各方通过合资方式成立项目公司等项目开发主体，各方投资转换成项目公司中的股权，存在被法院认定为属于“紧密型合作”，进而被认为“共担风险、共享利润”的案例[14]。因此我们建议，合作开发房地产的各方主体，在选择合作形式时，不应仅局限于通过签订合作开发房地产合同的“契约型”合作，而应积极探索可行的多种形式，包括成立企业法人，或者在投资融资方面通过设立有限合伙（基金）等方式开展合作。不过需要注意的是，若合作各方采取合资方式成立项目公司，则应尽量避免约定向出资方进行固定数额的投资回报等，否则仍无法避免合作开发的合同性质被法院否定的风险。在我国司法实践中，也出现过合作各方尽管成立了项目公司，然而由于约定按照固定数额向提供土地使用权一方支付固定回报，因而被法院认定为是“只收取固定利益”的案例。[15]

在本文中，笔者通过搜集和整理近二十份最高人民法院和全国各地高级人民法院近年来的裁判文书，试图从统计学的角度就司法实践中对合作开发房地产合同性质的认定问题进行初步分析。如上文所述，尽管《司法解释》已施行十余年，我国司法实践中仍未就认定合作开发房地产合同性质形成统一完善的界定方法和标准，各级法院裁判文书中对该问题的判断亦略显无序。综上，笔者建议，拟进行合作开发房地产的各方主体应对合同性质发生转变而产生的法律风险给予足够的重视，并审慎处理交易结构安排、权利义务约定及合同条款设计等事宜，避免因追求快捷方便而给将来的交易进程埋下隐患。

注：

[1] [德]罗伯特·霍恩、[德]海因·克茨、[德]汉斯·G·莱塞 《德国民商法导论》中国大百科全书出版社 2002年7月 第90页

[2] 实践中，合同名称上除了采用《合作开发房地产合同》之外，还可能采用《合作建设合同》、《联建合同》、《合作合同》等多种名称，本文中结合司法实践中的认定，将该等提供土地、提供资金、提供资质等双方或多方进行合作开发房地产作为主要内容的合同统称为“合作开发房地产合同”。

[3] 2016年9月29日作出的最高人民法院（2016）最高法民再96号判决书中，法院认为，提供土地使用权的一方在与提供资金一方的合作中，不承担经营风险，只收取固定面积的房屋作为收益，故案涉《合作协议》应认定为土地使用权转让合同。

[4] 2014年5月8日作出的广西壮族自治区高级人民法院（2014）桂民一终字第6号判决书中，法院认为，提供资金一方按照其作为投资回报获得的固定面积房屋，按固定金额的单价计算总出资额，双方签订的《科技大厦投资合作建设合同》实际为房屋买卖合同。

[5] 2016年11月2日作出的最高人民法院（2016）最高法民终541号判决书中，法院认为，提供资金一方按照固定回报率收取投资回报，不承担经营风险，双方签订《投资合作协议书》本意是融资，提供资金一方的真实意思表示则为借款，双方并无合作开发涉案房地产的合意，应认定为是借款合同。

[6] 2016年5月30日作出的山西省高级人民法院（2016）晋民申344号判决书中，法院认为提供资金一方将合作开发的商业写字楼进行整体承租经营使用，以租赁费抵消其出资的建设投资款，双方签订的《商业写字楼工程合作建设暨租赁合同》应被认定为房屋租赁合同。

[7] 见上文尾注3。

[8] 2010年5月31日作出的最高人民法院（2009）民申字第1760号裁定书中，根据合同约定，提供土地一方可能需要对外承担开发项目经营活动的法律责任，而法院认为即使提供土地一方对外承担了责任，也可以要求提供资金一方承担连带赔偿责任，因此实际上并未“共担风险”，因而否定了合同性质为合作开发房地产合同。

[9] 2016年1月19日作出的贵州省高级人民法院（2015）黔高民终字第143号判决书中，虽然由于房屋预售产生问题导致提供资金一方发生资金周转上的困难，经多次延期支付之后仍无力支付余款的情况，也无力完成开发建设的情况下，法院依据认定该合作开发房地产合同为“土地使用权转让合同”为由，认定双方当事人的目的是提供土地使用权一方获取土地使用权转让款，以及提供资金一方已经支付60%的款项，进而否认构成根本违约，驳回解除合同的诉讼请求。

[10] 2015年10月13日最高人民法院发布的《最高人民法院关于在人民法院工作中培育和践行社会主义核心价值观的若干意见》（法发[2015]14号）中也提到“尊重意思自治……保障当事人在意思自治下作出的对实体权益的合法处分权……”。

[11] 2016年8月12日作出的最高人民法院（2016）最高法民申1260号裁定书中，法院认为，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于合作开发房地产合同的规定，合作方应当共享利润、共担风险。该处的共担风险是指合作各方当事人要共同承担合作开发的不利后果和风险。

另外，2016年11月2日作出的最高人民法院（2016）最高法民终541号判决书中，由于约定提供资金一方的投资回报是通过固定年利率的形式。因此法院认定，该当事人不参与经营管理、不承担经营风险，只收取固定利益，“即该协议书排除了双方共担合作风险的情形，其实质在于（提供资金一方）所得的回报与合作结果无关。”

[12] 2016年9月9日作出的最高人民法院（2016）最高法民申1557号裁定书中，尽管提供土地使用权一方的投资回报中包括固定的房屋面积，但还有一部分的收益（公建配套的销售利润）是在合作各方之间按比例分配，进而法院认定提供土地使用权一方当事人与提供资金一方当事人“共负盈亏”。

[13] 2016年3月8日作出的陕西省高级人民法院（2015）陕民一终字第00303号判决书中，法院认为“在以合作开发房地产为名的土地使用权转让合同中，即使土地使用权未发生变更登记，但从当事人之间的权利义务内容看，土地使用权的受让利益已由提供资金一方当事人获取，这也是此类土地使用权转让合同履行上的特殊性，且本案合同中实际上通过股权变更方式达到土地使用权转让的实际效果的。”

[14] 2013年5月2日作出的海南省高级人民法院（2012）琼民二终字第211号判决书中，法院认为合作开发房地产合同的“双方设立项目公司进行房地产开发仅系合作的一种方式，即紧密型合作”，“双方采取的是设立项目公司进行紧密型合作，紧密型合作本身就意味着双方是共担风险，共享利润。”

[15] 2016年8月17日作出的最高人民法院（2016）最高法民申1259号裁定书中，虽然合作开发合同双方当事人设立了项目公司，分别按投资比例持有股份，但是由于后来改变约定以固定数额向提供土地使用权一方支付固定回报，因此被认定为“双方之间合同不再具有联合开发性质，而属于土地使用权转让合同性质。”

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作者简介：

许强  律师

毕业于北京大学和日本早稻田大学，现为房地产和基础设施部律师。

穆耸  律师

合伙人  北京办公室 

毕业院校：北京大学

业务领域：房地产，公司/外商直接投资，诉讼仲裁

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